在主观公权利的查明中，（也）需要考虑宪法关于行政法律关系的规定。

尽管迄今为止还没有一种由中国学者自行表达出来的能够将共同体吸纳进自身的权利理论尝试，但西方学者的相关研究已经开始为中国学者注意。狄百瑞：《亚洲价值与人权——儒家社群主义的视角》，尹钛译，社会科学文献出版社2012年版。

有关高清海类哲学的解读，参见贺来主编：《高清海先生逝世十周年纪念文集》，中国社会科学出版社2015年版，第四编高清海哲学与‘类哲学的理论探索，尤其参见王南湜的《类哲学：价值世界的理论奠基——对高清海先生晚年哲学思考的再理解》和张曙光的《类哲学与人类命运共同体》两篇解读文章。[32]参见苏力：《复仇与法律》，《法学研究》2005年第1期。在李步云和郭道晖的有关诸种权利形态的论述中，应有权利作为独立于法定权利的权利范畴出现。[25]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第82页。值得注意的是，贺海仁并未站在传统的权利救济学说上反驳苏力和徐昕等人提倡的私力救济观念，而是提出了自我救济的观念，这种观念的核心是要在权利主体之间确立解决冲突的规则。

不仅如此，在这篇文章中，权利主体的权利被确认为国家政治权力配置和运作的目的和界限，并且明确了权利主体在行使权利的过程中，只受法律规定的限制，法律没有明确禁止或强制的，可以推定为公民有权作为或者不作为。[9]参见郑成良：《权利本位说》，《政治与法律》1989年第4期，第2-5页。环保领域内的官僚科层约谈更为典型地体现出围绕社会性规制事项的当代中国条/块之间的张力冲突。

从更为深远的意义上而言，当代中国社会性规制中约谈工具的实践运作，以及其介于市场监管工具与科层控制装置之间的双重架构属性，鲜明地反映出社会性规制领域内中国式监管型国家的双轨模式现象：一方面，中国在监管型国家的建构过程中，不断借鉴、吸纳西方舶来的先进规制理念，从国家—市场的传统二元结构出发，设计出各类具有高度技术化色彩的市场监管工具，以实现规制目标，社会性规制领域内的市场约谈模式及其配套装置便是典型例证。就市场约谈而言，约谈工具在某种程度上体现出回应性规制的政策特点，其在执法金字塔底部与其他威慑性执法手段相协同，并配合信用规制等组合装置，被用以实现规制合规之监管目标。[43]在当代中国社会性规制的特定语境下，尽管《食品安全法》、《环境保护法》、《安全生产法》等法律配备了大量新型制裁工具，[44]但是，这些更高层级的处罚制裁措施，其监管程序的运转需要耗费大量执法资源，常规执法资源的匮乏（尤其在基层政府领域）[45]致使较低成本的约谈机制成为日常监管程序中的首选方案，而尽可能地回避采取更高成本、更为正式化的制裁措施。[61]关于行政发包制的理论模型，参见周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2017年版，第29-76页。

[63]可以说，诸多理论模型从不同的视角解释了地方分权与社会性规制事项之间的内在关联。这种科层约谈模式的效果，在针对环境保护、食品药品安全等领域的社会性规制实践中体现得尤为显著。

从地方分权的角度出发，对于社会性规制领域的监管困境，诸多学者提出了不同的理论框架。[74]尤其是在地方政府负总责的模式下，环保部门会直接约谈地方政府负责人，这一定程度上可以弥补发包体制下中央环保政策在科层传递过程被地方逐级削弱的组织弊端。[14]按照执法金字塔的立体模式设计，这些威慑效力逐步上升的监管工具依次为：劝服（Persuasion）—警示(Warning Letter)—民事惩罚(Civil Penalty)—刑事惩罚(Criminal Penalty)—暂停许可（License Suspension）—吊销许可（License Revocation）。参见王灿发主编：《〈新环境保护法〉实施情况评估报告》，中国政法大学出版社2016年版，第113-150页。

[86]有学者将地方政府负总责解释为一种剩余监管权(Residual Regulation)，亦即当某一环节出现监管真空或权力争夺时，地方政府要统一担负起兜底性的监管责任。马迅、杨海坤：《行政约谈实效性的保障机制建构》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。进入专题： 社会性规制 执法金字塔 回应性规制 。省食品药品监督管理局可以直接对行政相对人和下级政府分管领导及食品药品监管部门相关负责人进行约谈。

监管者对被监管市场主体的经营状况和守法状况进行翔实记录，并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者，在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜，监管者还可加强与被监管者相关的舆情监控和信息分析，更加切实地研判被监管者的真实动机从域外经验看，宪法或者宪法性法律的一般性授权并不构成对行政机关的充分授权。

[3]我国行政法学受大陆法系国家影响，对行政机关制定规则的现象进行了二元划分：行政立法和行政规范性文件。[44] 首先，行政机关通过制定规则构筑内部行政法和软法规范。

有学者提出，我国行政立法的法律依据包括立法授权和行政授权两种。[30] 行政制规权的解释权能意味着三种特性。从法学角度来看，规则制定权才是根，规则只是果。当然，在美国，有法院认为，行政机关制定程序性规则亦应当获得法律的授权。这些部门依据法律授权制定的规则便是立法性规则，应当遵守立法性规则制定程序的要求。这种规则主要是政策性陈述、意见和指导。

[2]法规命令是指行政机关发布的法律规范。[98]按照行政规则在时间上的存续性，还可以将其分为临时性规则和正式规则。

行政规则属于独立的规范体系，在法律体系中处于特殊的位置。行政机关制定规则行为之合法性很大程度上取决于法律需要理性解释这一事实。

规则制定权的合法性，是作为结果的规则合法性与正当性的前提和保障。我国学界对于行政规则效力的研究虽然都有建设性，但既缺乏对行政制规权和行政规则本质的深入探讨，又缺乏关系视角的支撑，导致学者的观点要么过于迁就现实，要么过于笼统，无法为行政规则提供有效的效力规则。

其次，在理论层面，学者们对行政机关制定规则的研究主要集中于现象的解释和制度的建构，即以行政行为理论为基础，从逻辑上将其归为抽象行政行为，这种研究缺乏对该类行为权力属性的关注，未能提取出统一的权力概念，更缺乏对其本质、来源等问题的探究。行政权自身的执行性特点决定了其制定的规则并不天然具有法律效力，法律授权是其规则获得法律效力的最重要渠道。(二)法律授权：法律效力与权威的注入 法律授权客观上为立法权与行政权的互动和合作提供了重要媒介和渠道。第三，将行政规则作为统一的概念，并不排斥在该概念内部再做细分。

其最典型的就是技术规程和标准。二、行政制规权的本质 行政制规权的本质，决定其行动逻辑以及该权力与其他权力的关系。

对于行政机关而言，行政制规权的行使虽然具有裁量性，但也应当遵循一定的原则。[74]行政制规权具有宪法意义上的合法性和价值，而这种宪法价值为行政制规权的合法化和正当化运行提供了制度性和知识性工具。

第四，授权给公共官员或权力部门，不得授权私人。程序性规则主要是指规定行政机关内部运行实践的规则，如申请书的归档、对请求的内部处理、听证和行政内部救济等规则。

再次，缺乏统一的理论性概念。与大陆法系国家相区别，美国的行政规则大体分为三类，即实体性(立法性)规则、程序性规则和解释性规则。这种解释散落于绝大部分行政规则中，只要涉及执行法律的行政规则，都可能包含对法律和宪法的理解与解释。这一方面导致部分行政机关的规则效力存疑、地位尴尬，另一方面导致法律的普遍授权与行政机关规则制定权的有限性存在张力。

[55]总体而言，行政制规权的建构权能并总是有效和善意的，因而应当受到更为严格的审查。第一，法律授权赋予行政规则法律效力。

[23]See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1971, p.56. [24]See Robert W. Ginnane, ‘Rule Making, ‘Adjudication and Exemptions under the Administrative Procedure Act, 95 U. Pa. L. Rev.621(1947)., p.631. [25]参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念与路径》，《法制与社会发展》2017年第1期。第二，在行政立法以外，行政机关或机构制定的规则虽然被认为没有法律效力，但在实践中又发挥着巨大的作用，对相对人的权利和义务产生直接或间接的影响。

然而，这些行政规则从内容上经常与其所言的法规命令是相似的，因为法规命令也必然包含解释性的、组织性的和裁量性的规则。将行政规则的建构功能与创制功能相区别，主要是为了突出行政规则所触及和建立规范的根本性。